Acesso, qualidade e humanização em saúde: responsabilidades do Legislativo e Judiciário.
 

Sueli Gandolfi Dallari*

Estado Democrático de Direito; Separação de poderes e SUS; Princípios constitucionais; Responsabilidade pública e advocacia em saúde; A experiência: vantagens e dificuldades; Recomendações.

1. Conhecer a delimitação das responsabilidades dos poderes Legislativo e Judiciário na garantia de acesso a serviços de saúde de boa qualidade e humanizados exige a compreensão atual dessas instituições. Para que se possa alcançar, então, tal objetivo, é necessário lembrar que o desenvolvimento da doutrina da separação de poderes é contemporâneo da afirmação da Constituição como o mais importante documento político de um povo, da formulação da doutrina do Estado de Direito e da idéia moderna de democracia. Isso implica creditar às revoluções burguesas do século dezoito a transformação de tais idéias em instituições políticas. Apenas assim se pode entender porque o ensinamento da experiência – mostrando que a especialização no exercício de qualquer função implica mais eficiência[1] – foi associado à interdição formal de que “aquele que faz as leis as execute”[2] e erigido em verdadeiro dogma[3]. É, igualmente, a origem revolucionária que permite compreender o grande valor que foi dado à forma – muitas vezes em prejuízo do próprio conteúdo – na elaboração da doutrina do Estado de Direito. Com efeito, aos líderes revolucionários bastava que se declarassem extintos os privilégios e instituída a igualdade perante a lei para que a burguesia vencedora fosse realmente livre. Isso porque os obstáculos até então postos ao exercício da liberdade burguesa decorriam dos privilégios outorgados à aristocracia e da insegurança dos direitos que tinham como única fonte a vontade do soberano (por isso mesmo, dito absoluto) e não da falta de recursos materiais para tal exercício.

Instaurada a democracia liberal burguesa verificou-se – durante o século dezenove, no mundo ocidental – que apenas a garantia de igualdade formal (perante a lei), característica do Estado de Direito, não atendia ao anseio de liberdade real de todos aqueles que haviam sido excluídos do processo de elaboração legislativa. De fato, já a primeira Constituição francesa, ao estabelecer quem pode participar da feitura da lei, tanto compondo o Parlamento como elegendo representantes para compor o Parlamento, excluiu inicialmente todas as mulheres e em seguida os homens que não possuíssem patrimônio ou renda superior a determinado valor[4]. Desenvolve-se, então, novo período revolucionário, pois ficava claro que os assalariados da indústria nascente, por exemplo, embora formalmente iguais aos proprietários, perante a lei, não possuíam as mesmas condições materiais de exercício do direito à liberdade que seus patrões. Assim, as revoluções operárias do final do século dezenove e começo do século vinte introduzem o adjetivo social para qualificar o Estado de Direito. Buscava-se corrigir a deformação do processo legislativo e, conseqüentemente, da idéia moderna de democracia, causada pelo predomínio da forma. É importante notar que esses revolucionários continuaram a valorizar a igualdade formal como uma conquista fundamental, que deveria, entretanto, ser acrescida das possibilidades de sua efetiva realização. Tratava-se, portanto, de reconhecer a existência de desigualdades materiais que inviabilizavam o gozo dos direitos liberais e de responsabilizar o Estado pelo oferecimento – inicialmente aos trabalhadores e, em seguida, a todos aqueles que necessitarem – daquelas condições que permitissem a igualdade real, de oportunidades. Caracterizam as conquistas desse período, a adoção do sufrágio universal[5] (garantindo a todos o direito de participar no processo de elaboração das leis, por meio da eleição de representantes), a inclusão de um capítulo nas Constituições garantindo direitos trabalhistas[6] e a implementação do chamado “Estado do Bem Estar Social”, que presta serviços públicos para garantir direitos[7], entre outras.

A experiência do Estado Social de Direito revelou, contudo, que ampliar a participação no processo legislativo, de modo a garantir que todos tomem parte na feitura da lei, não “assegurou a justiça social nem a autêntica participação do povo no processo político”[8]. Verificou-se que a exigência de formalidade combinada com a grande ampliação das esferas de atuação do Estado, atingindo quase todos os setores da vida social, colocou em risco a democracia. Já não era apenas a lei – fruto da atividade dos Parlamentos – que regulava a vida social, mas, cada vez mais essa função era realizada por atos normativos emanados pelo Poder Executivo. Observou-se, sobretudo, que a forma da lei afastou-a de seu conteúdo ético. A lei passou a atender a interesses de grupos, a partes da sociedade e não mais ao interesse público. Assim, o papel que os fundadores dos Estados Unidos da América reservaram para o Poder Judiciário (na determinação final da teoria da separação dos poderes) de controlar a obediência à lei, que representava a vontade geral, tornou-se impossível de ser cumprido: ora exigia-se a estrita observância da legalidade em casos onde a lei não mais abrigava a idéia de justiça, ora deixava-se enredar pelos vários documentos normativos que expressavam interesses particulares, tornando aleatória a obediência ao princípio da legalidade. A lembrança da Alemanha nazista ou da Itália fascista é suficiente para evidenciar que sem a “efetiva incorporação de todo o povo nos mecanismos de controle das decisões e a real participação de todos nos rendimentos da produção”[9] não se pode adequar a idéia de democracia aos tempos de hoje. Desse modo, o conceito de Estado Democrático de Direito reconhece, respeita e incorpora as conquistas representadas pelo Estado de Direito e pelo Estado Social de Direito, mas, soma à igual possibilidade de participação na elaboração das normas gerais que devem reger a organização social, o controle de sua aplicação aos casos particulares.

2. Como visto, a idéia de especializar os braços do governo para o exercício de certas funções é muito antiga na história da humanidade. Entretanto, é indispensável compreender o projeto instaurado no Ocidente por volta de 1800 para que se possa responsabilizar adequadamente os poderes Legislativo e Judiciário pela garantia do acesso universal a serviços de saúde de boa qualidade e humanizados.

Sem qualquer dúvida, o liberalismo, em sua face política, muito valorizou a lei. Estabelecido que é o povo quem deve ser o soberano, estavam todos convencidos de que “o governo das leis é superior ao governo dos homens”, uma vez que as leis deveriam derivar da vontade geral do povo. Hoje é difícil compreender o verdadeiro culto à lei, que se praticava. Apenas para ilustrar, é conveniente lembrar que na Grécia Antiga (século IV a.C.) havia uma ação nominada (graphè paranomon) para punir aquele que tivesse proposto uma lei à Assembléia, que aprovada e implementada se revelasse nociva aos interesses da cidade[10]. Assim, a forma ideal de oposição ao governo monárquico e absoluto era o estabelecimento da democracia, onde a vontade do povo estaria representada na lei. E como só é lei aquilo que interessa verdadeiramente à organização social e que é definido pelo povo, encontrando-se um mecanismo que impeça a instauração de qualquer outra ordem que não a legal, se estará resolvendo o desafio formulado por Rousseau, ao iniciar o Contrato Social: “encontrar uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a força comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, só obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim tão livre quanto antes”[11].

Já se observou que a conclusão acima encontrada transmutou-se no princípio da legalidade, característico da teoria da separação de poderes e fundamental ao Estado de Direito e às suas formas evolutivas. Entretanto, já se verificou, igualmente, que a implementação do liberalismo político implicou a separação entre a forma e o conteúdo da lei. Passou a ser perfeitamente possível encontrar leis que resultaram da obediência a todos os trâmites formais do processo destinado à feitura das leis e que não atendem, contudo, às exigências da vontade geral (ou do interesse público, em linguagem contemporânea). O Estado Democrático de Direito, todavia, permanece fundado no respeito ao princípio da legalidade. Prova essa afirmação o mandamento da Constituição do Brasil de 1988 – Estado Democrático de Direito (C.F. art. 1o) – que limita a atuação da capacidade normativa do Chefe do Poder Executivo à expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução da lei (C.F.art.84,IV). É com base na predominância da lei para a gestão do Estado que os grupos sociais, os partidos políticos, as associações de indivíduos buscam dar às suas reivindicações expressão legal ou, mesmo, constitucional. Isso porque a Constituição também foi se adaptando ao desenvolvimento político-doutrinário, passando do mais importante documento político (no fim do século dezoito) à lei com maior eficácia (no fim do século vinte)[12].

Um rápido exame do panorama constitucional e legal que abriga as ações e os serviços de saúde no Brasil revela que os movimentos e grupos sociais e os partidos políticos interessados no tema vêm usado com muita propriedade o espaço legislativo. Inicialmente, em relação a toda e qualquer ação ou serviço de saúde – seja público ou privado – ficou estabelecida na Lei Maior a obrigação de o Poder Público os regular, fiscalizar e controlar, devendo ele – Poder Público – orientar sua atuação no sentido de reduzir o risco de doenças e, também, de garantir a todos, em igualdade de condições, o acesso a tais ações e serviços para a promoção, proteção ou recuperação da saúde (C.F.arts.196 e 197). Em seguida, obedecendo a mandamento constitucional, o Poder Público regulou – por meio de leis nacionais – as ações e os serviços públicos ou assemelhados destinados a promover, proteger ou recuperar a saúde (Lei Orgânica da Saúde – leis federais no 8080/90 e 8142/90); regulou, também, os planos e seguros privados de assistência à saúde (lei federal no. 9656/98); e regulou, igualmente, o sistema nacional de vigilância sanitária, destinado a eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde (lei federal no. 9782/99). É conveniente lembrar que o fato de a Constituição ser a lei dotada de maior eficácia obrigou e obriga o legislador nacional quando da elaboração dessas leis a orientar a atuação do Estado no sentido de reduzir o risco de doenças e, também, de garantir a todos, em igualdade de condições, o acesso às ações e serviços para a promoção, proteção ou recuperação da saúde, conforme o caso.

A engenhosidade do racionalismo do final do século dezoito permitiu a brilhante construção de um mecanismo para a implantação do sistema de separação de poderes que atingiu o limiar do século vinte e um. O clímax de tal definição encontra-se na Assembléia de Filadélfia que redigiu a Constituição dos Estados Unidos da América, em 1787. Com efeito – considerando que o Estado deveria ser o menor possível, atuando na vida social apenas para manter a ordem interna e internacional, a moralidade e a saúde pública[13] – parecia evidente a existência de diferenças essenciais entre a função de estabelecer as regras gerais de convivência e a função de atuar essas normas para garantir a ordem interna e internacional, a moralidade e a saúde pública. Era, portanto, fácil caracterizar a função legislativa e instituir um órgão encarregado de realizá-la. Igual facilidade se encontrava na caracterização da função executiva e na definição do órgão para sua atuação. Maior dificuldade foi encontrada na distinção da função judicial. Apesar do conselho de Maquiavel ao príncipe de Florença – dado em 1512 – para que ele estabelecesse um órgão independente do rei para interferir nas disputas e, assim, pudesse proteger os mais fracos vitimas dos poderosos sem precisar enfrentar o desagrado dos que não tivessem suas razões acolhidas[14], Montesquieu (em 1748) ainda não consegue distinguir a função executiva daquela de “punir os crimes ou julgar as querelas dos indivíduos[15]”. Restou, então, para o constituinte estadunidense a oportunidade de definir a função judicial e instituir o órgão encarregado de executá-la. Tratava-se do poder judiciário exercido sobre todos os casos de ofensa a leis e tratados que obedeçam à Constituição ou à equidade, igualmente abrigada na Constituição[16]. O mecanismo então criado para garantir a supremacia da lei, fruto da vontade do povo, foi o sistema de freios e contrapesos, que reserva a edição dos atos gerais (normas abstratas que, no momento de serem emitidas, não se sabe a quem irão atingir) ao Legislativo, poder que não dispõe de meios cometer abusos; os atos especiais (atuações concretas absolutamente limitadas pelos atos gerais) ao Executivo; e se qualquer um deles exorbitar “surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competências”[17].

A grande engenhosidade do mecanismo, entretanto, facilitou a mitificação do princípio da legalidade. A instauração do Estado Social de Direito, por sua vez, estimulou a proliferação de leis que atendem a interesses particulares e, também, de atos normativos da administração desvinculados de uma lei. Assim, o Judiciário contemporâneo vive uma situação, em certa maneira, esquizofrênica: tendo recebido a função de preservar a supremacia da lei na organização social, ele deve, agora, decidir qual a lei que deve prevalecer, entre as várias que dispõem sobre a mesma matéria de modos diferentes e algumas vezes opostos; ou, em muitas oportunidades, ignorar o dever de estrita observância da legalidade para convalidar ações da Administração tendentes à instauração de situação mais justa, não diretamente previstas em lei. E, necessário notar, justificando sempre sua opção na perfeita submissão ao princípio da legalidade. A compreensão dessa inadequação do Poder Judiciário tal qual imaginado pelo gênio racionalista às exigências da atualidade, permite explicar a existência de decisões judiciais totalmente discrepantes em casos semelhantes e, igualmente, justificar o comportamento popular descrente da eficácia do recurso a esse Poder para a garantia de direitos.

Observado sob a ótica do Poder Judiciário, o Estado Democrático de Direito ainda não alcançou a aplicação generalizada de seus princípios. Com efeito, tem-se verificado a introdução progressiva de mecanismos de participação do povo no processo de feitura da lei e, também, no processo de gestão da coisa pública, buscando-se a justiça social. Entretanto, apenas os reflexos desse aumento de participação chegam ao Judiciário e – em grande parte – respondem pela maior inadequação desse órgão às necessidades contemporâneas. Veja-se, por exemplo, no Brasil, a busca do Judiciário para garantir o direito de controlar a execução econômico-financeira da política de saúde – inserido em lei que contou com intensa participação popular em seu processo de feitura (Lei Orgânica da Saúde) – encontrando respostas incongruentes e, algumas vezes, distantes da idéia de justiça que lhe é subjacente.

A reação visando compatibilizar o Poder Judiciário com a exigência de justiça social posta pelo Estado Democrático de Direito tem partido dos próprios juízes. Desde os anos setenta (na Europa) e noventa (no Brasil) do século vinte, vêm surgindo associações de magistrados que têm como objetivo “dar ao Judiciário a organização e a postura necessárias para que ele cumpra a função de garantidor de direitos e distribuidor de Justiça”[18]. Colaboram nesse intento todos os doutrinadores do direito que reconhecem sua politicidade intrínseca. De fato, todo o direito se inspira numa ideologia, servindo-lhe de ferramenta jurídica e, portanto, sujeitando-se às circunstâncias políticas[19]. Particularmente, vem sendo bastante eficaz o auxílio trazido pelo chamado “direito das políticas públicas” para a requerida adaptação do Poder Judiciário. Tais doutrinadores reconhecem que o direito do Estado Democrático de Direito – em comparação com o direito das revoluções burguesas do século dezoito – é mais flexível, mais fluido, mais complexo e muito menos previsível e advogam sua submissão ao imperativo da eficiência[20]. Para a realização do direito das políticas públicas é necessário, então, o reconhecimento do papel fundamental que desempenham os princípios jurídicos, pois é a obediência a tais princípios que permitirá o encontro da solução justa para o caso concreto, em meio ao cipoal de leis e atos normativos e materiais da Administração Pública que definem e implementam uma política.

3. Inicialmente é imperioso lembrar que a Constituição é um documento político que transforma em lei os objetivos da sociedade, inclusive organizando-a para alcançá-los. Assim, o primeiro critério a ser observado pelo interprete constitucional é a busca da compreensão dos valores sociais que foram abrigados na Lei Maior. Trata-se, portanto, de examinar seus princípios informadores. A doutrina é pródiga em classificar, hierarquizando, os princípios que se encontram positivados no texto constitucional. Cumpre, todavia, dando conseqüência ao caráter político das constituições, reconhecer a primordial importância dos princípios que, ainda que não explicitados, conformam o documento, porque refletem os valores que caracterizam uma dada sociedade, derivados de seu contexto político e social[21]. E entre os positivados se impõe com freqüência a solução do conflito que os envolve. Assim, a defesa do meio ambiente pode em algumas situações opor-se frontalmente à manutenção da livre iniciativa - ambos princípios abrigados na vigente Constituição brasileira. Exatamente porque se trata de princípios, a solução do conflito pode considerar a importância atribuída a cada um deles. Não há, portanto, qualquer dúvida sobre a prioridade da análise principiológica quando se pretende a implementação constitucional[22].

Especialmente no que se refere à formulação e implementação de políticas públicas, quando mais se exige do administrador o preenchimento de conceitos jurídicos abertos, é necessário que se tenha clareza na distinção entre os princípios e diretrizes e as regras jurídicas[23]. Trata-se de viabilizar a aplicação das normas que o povo fixou para a gestão da vida social, que têm um único e determinado sentido. E tais regras tanto podem estar contidas em princípios e diretrizes constitucionais, como na norma jurídica positivada. Já se observou que, dada a inexorabilidade da interpretação constitucional realizar-se por inteiro, o primeiro parâmetro para sua compreensão será, sem dúvida, a valoração dos princípios que informam a Constituição. Isto significa que é dado ao aplicador ou ao intérprete da norma escolher entre princípios expressos por termos imprecisos, aquele que é mais importante para a manutenção do sistema, decidindo, então, da legalidade da regra de direito[24].

A assunção, pelo texto constitucional, dos resultados que se pretende alcançar com a implementação de políticas permite que se distingam algumas normas que têm o caráter de diretrizes para a atuação e interpretação do Direito. É importante afastar delas qualquer confusão com as chamadas normas programáticas, que têm permitido a alguns caracterizá-las como simples expedientes travestidos de normas, das quais não se espera algum efeito jurídico. As diretrizes constitucionais, que estabelecem obrigação de resultado, vinculam o aplicador ou intérprete, condicionando a legalidade da norma à submissão aos fins nelas declarados. Freqüentemente empregando conceitos abertos, especialmente porque devem ser aplicadas a inúmeras situações de difícil determinação prévia, os termos que os expressam, conforme acolhidos na diretriz, exigem a consideração da realidade onde a norma será efetivada para sua precisão[25].

Também a própria norma jurídica contém, em muitos casos, conceitos expressos por termos ambíguos ou imprecisos. Particularmente no que concerne à atividade administrativa de implementação de políticas públicas, dada a variabilidade, no tempo e no espaço, das necessidades coletivas, os conceitos abertos seduzem o legislador, por amoldarem-se à exigência de reação administrativa conveniente e oportuna àquelas necessidades. Torna-se, portanto, imprescindível reconhecer a discricionariedade na função administrativa para poder julgar da legalidade dos atos decorrentes da aplicação de conceitos vagos. A assunção do Estado Democrático de Direito, entretanto, vinculando a justiça à legalidade, permite concluir que a discricionariedade administrativa encontra-se limitada tanto pela lei, como pela idéia de justiça. Assim, o administrador está obrigado a interpretar o conceito adotado pela norma jurídica valorizando os princípios constitucionais, determinando as diretrizes aplicáveis ao caso e buscando na realidade os elementos que lhe permitirão precisar os termos que o exprime. Somente então a ele poderá ser reconhecida a prerrogativa de decidir, entre duas ou mais soluções, consideradas juridicamente perfeitas, a que melhor atende às necessidades coletivas[26].

A Lei Maior da República estipulou critérios para que a saúde seja corretamente determinada em seu texto. Assim, vinculou sua realização às políticas sociais e econômicas e ao acesso às ações e serviços destinados, não só, à sua recuperação, mas também à sua promoção e proteção. Em outras palavras, adotou-se o conceito que engloba tanto a ausência de doença quanto o bem-estar, enquanto derivado das políticas públicas que o têm por objetivo, seja apenas a política, seja sua implementação, traduzida na garantia de acesso - universal e igualitário - às ações e serviços com o mesmo objetivo (C.F.art.196). São princípios constitucionais que dão unidade ao sistema e influem diretamente sobre o conceito de saúde e que - exatamente por exprimirem os valores fundamentais dos constituintes - refletem a ideologia inspiradora da Constituição, a opção pelo "Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais...o bem-estar...a igualdade" (C.F.Preâmbulo). A leitura mais superficial desses princípios esclarece que o termo saúde empregado em qualquer conceito constitucional deve ser precisado com a necessária consideração de sua natureza de direito reconhecido igualmente a todo o povo. Isto por decorrência lógica e imediata de tal princípio, eventualmente expresso no preâmbulo da Constituição.

Alguns outros princípios - que interessam igualmente à saúde - foram positivados na Lei Magna, explicitando e tornando imediatamente exigíveis os valores por eles expressos. É o caso da afirmação da caracterização do Brasil como Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana, cujos objetivos incluem a redução das desigualdades sociais e promover o bem de todos (C.F.art.1º,III e art.3º,III e IV). Mas envolvem, igualmente, a obrigação de que toda propriedade atenda a sua função social, a garantia de que todos os direitos e liberdades constitucionais serão sempre viabilizados e a segurança de que todos os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (C.F.art.5º ,XXIII,LXXI e §1º). Portanto, qualquer aplicador do conceito jurídico de saúde está constitucionalmente obrigado a precisá-lo considerando a realização da função social da propriedade e a imediata exigência em todos os níveis do direito à saúde, definido como direito social (C.F.art.6º). Isto significa que ninguém - legislador ou administrador - pode alegar a ausência de norma regulamentadora para justificar a não aplicação imediata da garantia do direito à saúde.

Uma vez interpretados os princípios que tornam legal a determinação do conteúdo do conceito de saúde, devem-se examinar as diretrizes que, com igual conseqüência, orientarão a busca de uma definição operacional. Nessa esfera, procurando determinar os objetivos do sistema de seguridade social - construído na Constituição para assegurar o direito à saúde - a afirmação da "universalidade da cobertura e do atendimento...e...do caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade" (C.F.art.194,§ún.,I e VII), vincula o aplicador do conceito ao alcance de tais objetivos sob pena de ilegalidade.

Especificamente com o caráter de regra jurídica, o conceito de saúde deve ser interpretado considerando que a legalidade obriga a organização das ações e serviços públicos destinados a garantir o direito à saúde - em condições de igualdade para todo o povo - ao respeito das seguintes exigências: "descentralização...atendimento integral..e..participação da comunidade (C.F.art.198,I,II e III). E, orientando o intérprete na implementação de todas as políticas de saúde que envolvam o Sistema Único de Saúde, é necessário lembrar que a Lei Orgânica de Saúde exige, também, desse mesmo sistema – com o caráter de norma geral, e por isso obrigando a todas as esferas de governo – a defesa da integridade moral e física das pessoas, a preservação de sua autonomia, o respeito ao direito que elas têm às informações sobre sua saúde e de serem tratadas sem qualquer tipo de privilégios ou preconceitos (lei federal no. 8080/90, art. 7o., III, IV e V)

O constituinte federal de 1988 contribuiu sobremaneira para a precisão do conceito de saúde, tendo em várias hipóteses elucidado seu conteúdo. Assim, saúde implica a definição de uma política pública que vise seu cuidado, sua defesa e sua proteção (C.F.art.23,II e 24,XII), ou seja, reforça-se, como requisito da legalidade, a obrigação de prestar serviços de atendimento à população (C.F.art.30,VII) que incluam ações para a promoção, proteção e recuperação da saúde. Também o educando foi lembrado ao se esclarecer que o conteúdo do conceito constitucional de saúde deve garantir-lhe a assistência sanitária (C.F.art.208,VII); como deve ser, igualmente, assegurado à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à saúde, que será promovido por programas de assistência integral à saúde, para o que é exigida a aplicação de um percentual dos recursos públicos destinados à saúde para a assistência materno-infantil (C.F.art.227,§1º,I).

É necessário esclarecer que ao reconhecer a saúde como direito social (C.F.art.6°) de todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Pais (C.F.art.196 c/c art.5°) e, impor literalmente o "dever do Estado" de garanti-lo (C.F.art.196), a Constituição define obrigações para todos os níveis de governo da federação. Assim, todos os princípios e diretrizes acima discutidos condicionam o aplicador constitucional, seja ele legislador ou juiz, tanto em relação às competências postas para o governo federal, quanto relativamente ao poder/dever dos Estados e, igualmente, em relação às competências dos Municípios. As duas últimas esferas de poder mencionadas sujeitam-se, também – além dos princípios estabelecidos na Constituição federal e nas leis nacionais – àqueles princípios postos nas Constituições dos Estados, obrigando ao próprio Estado e a todos os seus Municípios, ou nas Leis Orgânicas Municipais. Apenas para ilustrar alguns dos princípios incluídos em Constituições estaduais, pode-se lembrar que a saúde é expressamente nominada como um direito elementar e natural do ser humano, que deve ser reconhecido e respeitado, já no Preâmbulo da Constituição do Estado do Pará e em algumas outras é elencada no rol das finalidades do Estado ou de seus princípios fundamentais[27]. Outros constituintes estaduais se preocuparam em esclarecer que não estavam apenas declarando os direitos sociais de seus concidadãos, mas afirmando verdadeiros direitos que o Estado tem a obrigação de garantir. De fato, é freqüente a utilização de expressões como: "ninguém poderá ser privado dos serviços públicos essenciais", "ninguém será privado de serviço essencial à saúde e à educação", "é dever do Estado garantir a todos uma qualidade de vida compatível com a dignidade da pessoa humana, assegurando ...... os serviços de saúde"[28]. E os constituintes fluminenses e amazonenses, para não deixar qualquer dúvida sobre a essencialidade da matéria, expressaram o dever de "as dotações orçamentárias contemplar(em) preferencialmente tais atividades, segundo planos e programas de governo"[29]. Outros, com o mesmo objetivo, condicionaram a formulação e execução de políticas urbanas e de desenvolvimento cientifico e tecnológico "à promoção do direito de todos os cidadãos à.....saúde"[30].

4. A redemocratização do Estado brasileiro, que tem como marco a Constituição federal de 1988, se reflete no expressivo e constante aumento da participação política das pessoas, que caracteriza o Estado Democrático de Direito. A preocupação com a justiça social, de fato, implica a incorporação crescente da vontade do povo na definição dos rumos e na gestão da vida social. Trata-se de assumir realmente a cidadania, ou seja – na lição clássica de Aristóteles – “participar na autoridade deliberativa e na autoridade judiciária” da vida na cidade[31], pois somente aquele que tem uma parte na formação da vontade geral e em sua efetiva implementação pode ser chamado de cidadão. Eis aí a razão de a Lei Magna brasileira em vigor ter sido chamada de Constituição Cidadã, uma vez que ela prevê inúmeros mecanismos para que as pessoas tomem parte na autoridade deliberativa e na autoridade judiciária. O estímulo ao exercício da cidadania acabou por introduzir na linguagem nacional o nome advocacia, com sentido próximo ao de sua origem em língua inglesa[32]. Assim, o termo advogar, tradicionalmente usado apenas para designar a atividade profissional do bacharel em direito regularmente licenciado, passa, também, a conformar uma nova expressão: advocacia em saúde, significando a reivindicação do direito à saúde.

Sob a ótica constitucional, então, trata-se de resgatar a idéia de justiça associada à responsabilidade numa perspectiva jurídica. Entretanto, não há dúvida de que a idéia de responsabilidade pública é eminentemente política. Ela se fundamenta na igualdade dos encargos públicos[33], supondo que todos devem suportar os danos causados pelo exercício geral e regular do poder público. Pode-se dizer, também, que ela reconhece a incapacidade humana para conhecer a causalidade dos comportamentos humanos. Desse modo, porque ao homem não é possível tudo saber e prever, a responsabilidade deve ser dialeticamente definida, considerando as condições da experiência social comum. É a organização política (da cidade) concretamente considerada que gera a responsabilidade, uma resposta à necessidade política de fazer de cada indivíduo uma parte do corpo social[34]. Nas Repúblicas, onde todos os órgãos de poder e todo o povo estão vinculados ao Direito[35], todos são responsáveis. Isto é, todos podem ser chamados aos tribunais para cumprirem suas obrigações, que no caso do Estado são os deveres previstos na Constituição.

Sabe-se que a situação de desequilíbrio na vida social pode ser provocada tanto por ação ou omissão de particular como de autoridade pública, seja ela administrativa, legislativa ou judicial. As Constituições contemporâneas prevêem mecanismos de promoção da responsabilidade das pessoas físicas e jurídicas de direito privado e das pessoas de direito publico vinculadas ao Poder Executivo ou Legislativo ou Judiciário. Sempre afirmada nos tribunais, a responsabilidade de direito privado encontra - em algumas hipóteses - precisão no texto constitucional. Tal situação configura, entretanto, a regra nos casos de responsabilidade derivada da atuação do Poder Público. Isso é verdade para todos os danos causados por prestadores de serviço público, bastando a prova do prejuízo causado por um agente desse serviço. A tradição constitucional, porém, revela a mais fácil aceitação da responsabilidade do Estado-administração que daquela referente às funções estatais de legislar e julgar. De fato, se observa que a responsabilidade dos diversos órgãos estatais é mais restrita quanto mais elevada e sua função[36]. Isto é - no limite - quando sua função confina com a soberania, o Estado dificilmente assume a responsabilidade que se resolve em indenização pecuniária. Por outro lado, nessa situação, ele é politicamente plenamente responsável.

No Brasil a responsabilidade objetiva do Estado (compreendido como a Administração) é expressamente reconhecida desde a Constituiçao promulgada em 1946 (art.194) e a responsabilidade por ato judicial é deduzida da obrigação de indenizar o condenado por erro judiciário, presente apenas na Constituição promulgada em 1988 (art.5o,LXXV). Também a Carta vigente permite supor a responsabilidade por omissão legislativa quando prevê a suplementação pelos tribunais das normas destinadas a viabilizar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art.5o,LXXI). Entretanto, a responsabilidade política do Chefe do Poder Executivo foi erigida em mandamento constitucional desde a instauração da República. E este dever de prestar contas foi sancionado com a tipificação do crime de responsabilidade do Presidente na Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 24 de fevereiro de 1891 (art.54), mantida nas demais Cartas da República. Isto significa que a Administração Pública é o garantidor das obrigações assumidas no Pacto constitucional e que seu superior tem o dever de prestar contas de sua conduta, em relação àquelas obrigações, ao povo.

Para facilitar o exercício da advocacia em saúde a Constituição federal criou mecanismos privilegiados para a proteção do direito a saúde. O primeiro deles foi a afirmação - a rigor desnecessária - de que todas as normas que definem direitos e garantias individuais têm aplicação imediata (C.F.art.5o.,§ 1o.). Assim, qualquer lei cujo conteúdo ajude a definir o direito a saúde, em qualquer esfera de governo, não sendo imediatamente aplicada, possibilita inclusive o recurso ao mandado de segurança.

Particularmente, quanto ao uso do Poder Legislativo para a advocacia, verifica-se que o povo brasileiro decidiu assumir seu próprio governo. Assim, o artigo que inaugura a Constituição afirma que todo o poder pertence ao povo, que, para exercitá-lo, pode ou eleger representantes ou agir em nome próprio (C.F.art.1o,§ ún.). Isto significa que tanto a organização do governo como o controle do poder econômico e a garantia dos direitos das pessoas, consideradas individualmente ou na coletividade, - matérias que devem fazer parte de qualquer Constituição que deve reger uma sociedade no final do século vinte - permitem a atuação imediata do povo, fonte de todo o poder. Para operacionalizar a participação popular na gestão do Estado, previu-se que a capacidade legislativa pertence aos representantes eleitos e a quem os elegeu. O povo pode, portanto, diretamente, propor projetos de lei (C.F.art.61,§2o), participar de audiências para debatê-los (C.F.art.58,§2o,II), referendar uma lei ou se manifestar - em plebiscito - sobre assuntos considerados relevantes pelo Congresso Nacional (C.F.art.49,XV). Esses instrumentos para o exercício da democracia direta podem ser usados de modo bastante adequado ao desenvolvimento de um processo de advocacia em saúde. Imagine-se, por exemplo, a força de convencimento derivada de intensa participação popular nas audiências públicas convocadas para discussão de um projeto de lei de interesse para a proteção do direito à saúde; ou o uso obrigatório do referendo sempre que o projeto aprovado tenha origem na iniciativa popular. Outro mecanismo da democracia direta que pode ser muito útil para um processo de advocacia em saúde é aquele que autoriza ao povo - organizado em confederação sindical ou entidade de classe ou pertencendo a partido político - a pedir a retirada do mundo jurídico de uma lei que contrarie o que ficou estabelecido na Constituição (C.F.art.103,VIII e IX).

Mais conhecidos daqueles que reivindicam a efetivação da saúde como direito de todos, são os mecanismos de participação direta na Administração Pública. De fato, a Constituição instituiu órgãos populares com funções de direção administrativa, como é o caso da participação popular no sistema de saúde (C.F.art.198,III), subordinou todo o planejamento da atuação estatal no Município à cooperação das associações (C.F.art.29,X). E legitimou os cidadãos, os partidos políticos, as associações e os sindicatos para - fiscalizando a contabilidade e o orçamento das entidades administrativas - denunciarem irregularidades aos Tribunais de Contas (C.F.art.74,§2o). Para esclarecer a obrigação constitucional do encarregado da Administração Pública obedecer e fazer cumprir os direitos afirmados foram definidos como crime de responsabilidade do Presidente da Republica os atos que atentem contra o "exercício dos direitos políticos, individuais e sociais" (C.F.art.85,III). E foi criado o mandado de injunção, instrumento para que qualquer pessoa possa pedir ao juiz que faça valer o direito criado pelo legislador e não aplicado pelo administrador (C.F.art.5o,LXXI) por falta de norma regulamentadora.

A situação do Poder Judiciário face ao exercício da advocacia em saúde é curiosa. Com efeito, pode-se afirmar que os mecanismos de democracia direta, permitindo aos cidadãos a efetiva participação nas decisões – em última instância – que interessam à vida na cidade, não atingiram o Poder Judiciário. Entretanto, houve, um alargamento nas possibilidades de acesso a esse Poder. Assim, de um lado, para proteger direito desrespeitado por autoridade pública ou assemelhados previu-se o mandado de segurança, que pode ser impetrado pelo indivíduo ofendido ou por partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação na defesa de seus membros ou associados (C.F.art.5o,LXIX e LXX); e para garantir o acesso à informação sobre uma pessoa e sua veracidade permitiu-se apenas ao interessado o uso do habeas data (C.F.art.5o,LXXII). Só o individuo é, também, legitimado para propor ação que vise anular ato lesivo ao patrimônio público amplamente considerado (C.F.art.5o,LXXIII). Por outro lado, foi instituída a Defensoria Pública para a "orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados" (C.F.art.134).

A inovação, sem dúvida, mais importante para facilitar o exercício da advocacia em saúde junto ao Poder Judiciário, foi a clara definição - pela primeira vez na historia constitucional brasileira - das funções do órgão especialmente voltado para "a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis", o Ministério Público (C.F.arts.127 a 130). E, por uma feliz coincidência, houve – por determinação constitucional – uma estreita ligação entre a promoção e a proteção do direito à saúde e o Ministério Público. De fato – apesar de inexistirem divergências quanto à natureza pública da saúde e, portanto, do direito à saúde – circunstâncias políticas fizeram com que os constituintes brasileiros em 1988 cunhassem uma nova expressão: relevância pública. Essa expressão foi empregada para definir a natureza das ações e serviços de saúde e, também, para caracterizar uma das funções do Ministério Público, aquela de “zelar pelo efetivo respeito ....... dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados ..(na).. Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia” (C.F.art. 129,II)[37]. Desse modo o Ministério Público tornou-se – por mandamento constitucional – um advogado privilegiado do direito à saúde. E é importante notar que os membros dessas instituições, tanto na esfera estadual quanto em âmbito federal, vêm-se organizando para responder adequadamente a essa demanda[38].

5. No Brasil, vive-se um processo bastante conturbado no que respeita ao papel da lei na organização social, implicando variações inconstantes na apreciação dos poderes Legislativo e Judiciário. Apesar dos riscos de se fazer história contemporânea, há uma unanimidade em torno da verificação do entusiasmo popular em relação à lei e ao direito a partir dos anos 1980. A grande participação no processo de elaboração da Constituição federal e o aumento substancial no número de candidatos aos cursos jurídicos expressam esse interesse. E, um pouco mais tarde, pôde-se notar o reflexo de tal comportamento na busca de soluções judiciais para a implementação de políticas públicas. Entretanto, o final dos anos 1990 encontra um grande contingente de pessoas descrentes do direito. As conquistas legais e mesmo constitucionais passam a ser desrespeitadas, sob o argumento de alto custo econômico. E tal argumento não apenas seduz o Poder Executivo, mas, submete, também, o Legislativo e o Judiciário. Curiosamente, então, muitos dos que maldizem a lei continuam a procurar sua garantia judicial.

Particularmente, no que se refere ao direito à saúde, pode-se constatar um quadro bastante semelhante ao acima descrito. O entusiasmo com a participação na definição da seção constitucional dedicada à saúde foi, sem dúvida, muito maior quando se tratou da Constituição federal e diminuiu constantemente até a elaboração das Leis Orgânicas Municipais. Entretanto, ele foi expressivo na discussão da Lei Orgânica da Saúde, contemporânea do processo constitucional nos Municípios. Por outro lado, a efetivação dos mecanismos previstos para a participação popular junto à Administração ajudou a desenvolver maior familiaridade com a lei e o direito. E o alargamento das possibilidades de acesso ao Poder Judiciário aproximou do horizonte de alternativas posto para as pessoas na defesa do direito à saúde, o recurso àquele poder.

Estudos recentes[39] vêm mostrando que, infelizmente, não tem havido a desejável compatibilidade das estruturas necessárias para operar os sistemas legais, sanitários e judiciais entre si. Especialmente em relação à garantia de acesso a ações e serviços de saúde, apenas um exemplo serve de evidência do descompasso existente. Com efeito, muitos gestores do sistema sanitário têm sido obrigados por decisão judicial a oferecer determinado tratamento para certa pessoa. Muitas vezes tratamento consagrado, absolutamente necessário e de alto custo. Outras vezes, contudo, cuidado que não foi referendado pela ciência médica vigente. Argumentam os gestores que o gasto com o atendimento de apenas uma pessoa pode consumir parte substancial do orçamento anual destinado à saúde naquela esfera de governo. Estaria, assim, o juiz, sozinho, estabelecendo a prioridade para as políticas públicas de saúde. Mas, o juiz decide obedecendo diretamente, na maioria dos casos, ao mandamento constitucional que afirma ser dever do Estado garantir o direito à saúde. Acontece que o plano de saúde – onde devem ficar estabelecidas as prioridades para a execução da política sanitária e que distribui as atribuições das três esferas de governo [todas responsáveis por cuidar da saúde (C.F. art. 23,II)] na implementação da política fixada – é somente um documento interno da administração, ao qual não é dada qualquer formalidade normativa e que, portanto, não influi na formação do convencimento do juiz, árbitro da legalidade. Situação semelhante acontece no que respeita à qualidade das ações e serviços de saúde. A definição legal de padrões de qualidade para tais atividades não é da tradição brasileira. Assim, quando reivindicam a qualidade do atendimento à saúde indo à última instância, isto é ao Poder Judiciário, as pessoas encontram respostas, muitas vezes, disparatadas. Isso é bastante mais freqüente exatamente porque existe pouca legislação sobre o tema e a que existe é de difícil acesso aos não especialistas. O juiz decide, então, baseado quase que exclusivamente na legislação trazida pelas partes[40].

Por outro lado, vem se desenvolvendo com muita força a legislação que define os direitos dos pacientes. Isso, especialmente no aspecto que dá conseqüência à afirmação constitucional da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República (C.F. art.1o,III). Com efeito, a partir dos movimentos sociais organizados e da disseminação da compreensão da Constituição como a Lei Maior, que veio para implementar o exercício da cidadania, algumas declarações de direitos dos pacientes serviram de base para a edição de leis que disciplinam a matéria, em âmbito estadual ou municipal[41]. Assim, além do assunto ser mais conhecido dos juristas – porque subsumido nos direitos da personalidade, tema tradicional do Direito Civil – os julgadores têm à disposição, com fácil acesso, uma legislação especial adequada à solução do conflito.

O exame das situações reais de promoção da responsabilidade legislativa e judiciária pela garantia de acesso a serviços de saúde de boa qualidade e humanizados permite recomendar que administradores públicos e população se interessem mais pela formalização legislativa das matérias que envolvem a garantia do direito à saúde. Seria muito importante, por exemplo, que os planos de saúde tivessem existência legal e que a legislação que os contivesse deixasse claras as obrigações de cada esfera de governo na oferta dos meios para a redução do risco de doenças e outros agravos e, também, para promover, proteger e recuperar a saúde para todas as pessoas em igualdade de condições (C.F. art.196). Tal legislação deveria, igualmente, precisar – para aquele nível de poder político – qual a compreensão da integralidade do atendimento (que significa que os problemas de saúde devem ser materialmente abordados em sua completude em cada indivíduo). Em conseqüência, não deveriam escapar ao abrigo legislativo as obrigações do Estado tanto de realizar ações e serviços que diminuam o risco de uma pessoa ser contaminada pelo bacilo da tuberculose, como de realizar ações e serviços que recuperem sua saúde quando, apesar de efetuadas todas as medidas promocionais e preventivas, aquela pessoa contraiu tuberculose. E mais ainda, a lei deve esclarecer que o que se entende por prevenção e reabilitação compreende, conforme o ensinamento clássico de Leavell & Clark[42], tanto o diagnóstico e o tratamento precoce quanto a limitação da incapacidade e a reabilitação propriamente dita. O povo e os gestores públicos devem, também, procurar dar forma legal à definição dos padrões de qualidade dos serviços e das ações de saúde.

As situações reais de promoção da responsabilidade legislativa e judiciária pela garantia de acesso a serviços de saúde de boa qualidade e humanizados sugerem, do mesmo modo, que o Poder Legislativo deve dar maior guarida às questões sanitárias. Seria interessante que as casas legislativas tivessem comissões de saúde, que fossem verdadeiramente especializadas na matéria. Isso deve implicar a existência de corpo de assessores permanente, selecionados em razão do efetivo conhecimento acadêmico, prático e político do tema. E sugere, também, que o Poder Judiciário e – no caso da saúde, o meio privilegiado de acesso a ele – o Ministério Público se organizem para oferecer a infra-estrutura de apoio necessária para a formação do convencimento e a apresentação dos argumentos, respectivamente, em matéria de direito sanitário. Isso deve implicar, por exemplo, a existência de facilidades para o acesso (virtual ou real) à legislação e à doutrina especializada no assunto e, igualmente, o oferecimento de cursos e seminários sobre temas de direito sanitário. É indispensável, porém, que ambos – juízes e membros do Ministério Público – tenham acesso a tais recursos de infra-estrutura em qualquer Comarca onde se encontrem, uma vez que questões de acesso a serviços e ações de saúde de boa qualidade e humanizados envolvem pessoas em todas as partes do território brasileiro e não apenas nos grandes centros urbanos.

É necessário concluir enfatizando a importância do papel que desempenham Legislativo e Judiciário na garantia do direito à saúde. De fato, muito já vem sendo feito por essas instituições para que as pessoas tenham acesso a serviços e ações de saúde de boa qualidade e humanizados. Os poderes Legislativo e Judiciário têm posição de destaque no Estado de Democrático de Direto e, portanto, grande responsabilidade por tornar realidade os princípios abrigados na Constituição. Essa é a razão fundamental da esperança popular de que Legislativo e Judiciário se aperfeiçoem na garantia do direito à saúde para todo o povo brasileiro.

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* Coordenadora Científica, Núcleo de Pesquisas em Direito Sanitário da Universidade de São Paulo;
Livre-Docente em Direito Sanitário, Universidade de São Paulo;
Professora Titular, Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo.

[1] É a conclusão de Aristóteles em A política, Livro III, cap. XI; John Locke, no Segundo tratado sobre o governo, XII, XIII e XIV; e Montesquieu, nO espírito das leis, VI, entre outros.

[2] Cf. Rousseau, J. J. O contrato social, livro terceiro, cap. IV

[3] A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da revolução francesa de 1789, afirmava, no artigo 16: “ Toda sociedade na qual a garantia de direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição”

[4] Cf. La Constitution de 1791, Chapitre premier, Section II, Art.2 & Section III, Art.3

[5] Introduzido na Constituição francesa de 1793, não foi praticado com menos restrições ata 1919, na Inglaterra e 1920, nos Estados Unidos da América, com a admissão do voto feminino.

[6] Introduzido, pela primeira vez, na Constituição do México de 1917. Entretanto, com maior repercussão doutrinária – porque buscou efetividade – assinale-se o Livro II da Constituição de Weimar (Constituição alemã de 11 de agosto de 1919) dedicado aos “Direitos e deveres do cidadão alemão”

[7] A expressão foi forjada na Inglaterra nos anos 1940.

[8] Cf. José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. p. 105

[9] Idem. Ibdem.

[10] Ver Ferreira filho, M. G. Do processo legislativo. São Paulo, Ed. do autor, 1968. pág.23

[11] Cf. Rousseau, J.J. Ob. cit. Livro primeiro, cap. VI

[12] A partir da obra fundamental de Hans Kelsen, Teoria pura do direito, publicada em 1934, desenvolve-se essa corrente política e doutrinária, que encontra atualmente entre seus mais representativos adeptos o constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho (Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra, Coimbra Editores, 1982) e, no Brasil, Dalmo de Abreu Dallari (Constituição e constituinte. 2a. ed. São Paulo, Saraiva, 1984)

[13] Cf. La Constitution de 1791, Titre premier & chapitre IV, article premier

[14] Ver Maquiavel, N. O príncipe. Cap. XIX

[15] Cf. Montesquieu, ob.cit. idem.ibdem.

[16] Estados Unidos da América, C. F. art III, section 1.

[17] Cf. Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado. 20a. ed. São Paulo, Saraiva, 1999. pág. 220

[18] Ver Dallari, D. A.. O poder dos juízes. São Paulo, Saraiva, 1996. pág.77 e seg.

[19] Ver Idem. Ibdem e Dromi, R. El poder judicial. Tucuman, UNSTA, 1982. pág. 167 e seg.

[20] Ver: CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Rever ou romper com a constituição dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo, in Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, vol. 15, pp. 7/17, 1996; CHEVALLIER, Jacques, La dimension symbolique du príncipe de legalité in Revue Française du Droit Publique et de la Science Politique em France et à l’étranger, pp. 1651/1677, 1990; e COMPARATO, Fábio Konder, Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas, in Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, vol 2, org. Celso Antonio Bandeira de Mello, São Paulo, Malheiros, 1997, por exemplo.

[21]As bases políticas da lei e, especialmente, o papel dos princípios são discutidos com percusciência na obra já clássica sobre o tema de Ronald DWORKIN A matter of principle.Cambridge, Harvard University Press, 1985.

[22]No Brasil, nos tempos hodiernos, o professor Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO divulgou entre os administrativistas esta tese, já defendida no Continente por Agustin GORDILLO.(in Elementos de direito administrativo. São Paulo,Revista dos Tribunais,1980)

[23]Em razão do emprego do mesmo termo para designar diferentes conceitos, é oportuno esclarecer o significado da palavra diretriz, algumas vezes usada como sinônima de princípio. Talvez o mais importante doutrinador no tema seja Ronald DWORKIN, que reserva a palavra princípio para o sentido aqui adotado e emprega o termo diretriz para exprimir os padrões que devem ser observados para os objetivos econômicos, políticos ou sociais a serem alcançados.

[24]Essa conclusão, que pode assustar os tradicionais defensores do positivismo jurídico, é exemplarmente justificada na análise da decisão da Corte de Cassação belga, realizada por Chaïm PERELMAN, La logica jurídica y nueva retorica. Madrid,Civitas,1979.

[25]Eros Roberto GRAU, partindo do estudo da doutrina referente à natureza das normas de planejamento, analisa exaustivamente a literatura sobre o tema, optando por nomear essa espécie legal normas-objetivo. Seu trabalho encontra-se publicado em Direito, conceitos e normas jurídicas. São Paulo, Revista dos Tribunais,1988.

[26]É esclarecedora a análise da doutrina sobre o tema realizada pela professora Maria Sylvia Zanella Di PIETRO,em sua tese Da discricionaridade administrativa. São Paulo, FADUSP,1990.

[27] Cf. Constituições dos Estados de Alagoas(art.2°,IX), do Mato Grosso(art.3°,III), do Ceará(art.14,IX) e da Paraíba(art.2°,VII).

[28] Cf. Constituições dos Estados do Espírito Santo(art.9°), da Bahia(art.4°,I) e do Rio de Janeiro(art.8°).

[29]Cf. Constituição do Estado do Rio de Janeiro(art.8°) e do Amazonas, que esclarece tal prioridade ao disciplinar os orçamentos(art.157,§10).

[30] Cf. Constituições dos Estados do Pará(arts.236,III e 289,§1°) e da Bahia(art.265,§1°).

[31] Aristóteles. Ob.cit. Livro terceiro, cap. I

[32] Nascido da experiência da democracia estadunidense, em inglês advocacy compreende as ações de indivíduos ou grupos organizados que procuram influir sobre as autoridades e os particulares, tornando-os mais sensíveis às carências e necessidades sociais. Veja-se: Khan, A. J.; Kamerman, S. B.; Mac, G.; Brenda, G. Child advocacy: report of a national baseline study. (DITEW publication N.O. (OCD)73-18). p. 7-95 e Knitzer, J. E. Child advocacy: a perspective. Am. J. Orthopsychiastry, 46: 200-16, 1976

[33]Esse e o entendimento comum aos administrativistas contemporâneos. Apenas como exemplo, veja-se: LAUBADERE,A. Traité elementaire de droit administratif. 7a ed. Paris,LGDF,1976 e ALESSI,R. La responsabilita della pubblica amministrazione. 3a ed.Milano,Giuffré,1955

[34]Conforme a lição de SPINOZA no Tratado político. São Paulo,Abril,1973.caps.III e V

[35].Assim CICERO entendia o Estado. Da Republica. São Paulo,Atena,s.d. livro 1o,XXXII

[36].É o que já constatava LAFERRIERE,E. Traité de la jurisdiction administrative. 2a ed.Paris,1896.p.184

[37] Veja-se, especialmente, o primeiro numero da série Direito e Saúde, publicada pela Organização Panamericana da Saúde, em 1992, sobre O CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RELEVANCIA PUBLICA, que apresenta os textos básicos para discussão e o documento elaborado pela oficina de trabalho sobre esse tema, promovida pelo Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitário associado ao Núcleo de Pesquisa em Direito Sanitário da Universidade de São Paulo, reunindo ilustres representantes dos setores jurídicos e sanitários da vida pública brasileira.

[38] Um bom exemplo de tal organização é a publicação do edital Concorrência internacional no.08/2000 do Ministério da saúde, que prevê a realização de curso de especialização em direito sanitário para membros do Ministério Público, em todo os Estados.

[39] Veja-se, por exemplo – tratando do Ministério Público – a dissertação de mestrado de Marília ..... ; ou – interessada no Judiciário – os resultados, ainda não publicados, da pesquisa que vem sendo conduzida pelo Núcleo de Pesquisas em Direito Sanitário da Universidade de São Paulo, que revelam a inadequação da infra-estrutura dessas instituições para atender à reivindicação do direito à saúde.

[40] Achado da pesquisa conduzida pelo Núcleo de Pesquisas em Direito Sanitário da Universidade de São Paulo, já referida.

[41] Veja-se, por exemplo, a Lei n o 10.241/99, que no Estado de São Paulo dispõe sobre os direitos dos usuários dos serviços e das ações de saúde.

[42] In Medicina preventiva. São Paulo, Mcgraw-Hill do Brasil, 1976
 

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